公益性岗位公共基础知识:公开盗窃能否构成盗窃罪？

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《刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

上述法条是刑法对于盗窃罪定义。一般提到盗窃罪我们很容易想到这样几个词语如“小偷”“偷摸”“偷鸡摸狗”“贼”等，因此在人们的认知当中就会天然的觉得盗窃罪一定得是秘密窃取财物。当然在理论学届也有关于此议题的争论。那到底公开盗窃是否能构成盗窃罪呢?

按照学界的观点，盗窃罪的行为结构是，将他人占有的财物，通过平和手段转移为自己占有。转移占有的手段必须是平和的手段不能对人身有暴力或者胁迫。平和的手段一定是秘密吗?按照当前学界的主流观点，平和的手段和秘密没有必然联系，平和的对立面是暴力,秘密还是公开只是方式不同而已。实际上秘密盗窃只是盗窃罪的常见情形，而非唯一情形。下面通过看两个典型案例解析，以此加深对于盗窃罪的理解深度：

案例一：甲入户盗窃乙(80岁老奶奶)家，乙惊醒，在床上不敢下床，哀求甲不要盗窃，甲不搭理，继续翻东西，拿走东西。甲构成盗窃还是抢劫?

解析：甲对乙未实施暴力，不构成抢劫罪，而构成盗窃罪，属于公开盗窃。

案例二：甲拎着包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外，甲脚骨折，站不起来，坐在地上揉脚。乙路过捡起包，大摇大摆拿走。乙构成抢夺还是抢劫，侵占罪还是盗窃罪?

解析：乙不构成抢夺罪。因为抢夺罪要求对物暴力且对人身有危险，如将他人挂在脖子上的项链一把拽走，该手段对人身有危险，属于对物暴力，构成抢夺罪。而甲的包距离甲有5米远，乙捡该包时，对甲的人身没有危险，不属于对物暴力，而属于对物平和手段，因此不构成抢夺罪更不可能构成抢劫罪。又因为财物仍为甲占有，所以乙也不构成侵占罪。乙只能构成盗窃罪。在此，甲看到了乙的行为，乙也知道甲看到了自己的行为，乙的行为完全是公开的，但仍构成盗窃罪。

法学教授张明楷指出，误将一个罪的常见情形当作一个罪的必要条件是不全面的。由大多数盗窃罪都是秘密进行的，以此推出天底下所有的盗窃罪都是秘密进行的，所以秘密性是盗窃罪的必要条件，这是一种不完全归纳法。从逻辑上讲，不能将一个罪的常见情形上升为一个罪的必要条件。综上所述，盗窃罪不要求具有秘密性，秘密盗窃只是盗窃的常见情形，但不是盗窃罪的必要条件。

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