公益性岗位公基法律知识：法律小常识-《外商投资法》考点解读（2）

强制技术转让是近年来外国投资者特别关注的一个问题。中国曾经在入世议定书第七条中表示，中国不以技术转让要求为前提批准外资准入。与此同时，中国在签订的相关国际协定，例如2007年中韩投资协定、2012年中日韩投资协定、2015年中韩自贸协定中也做出了类似承诺。

中国切实履行了这一承诺，在有关外资准入法律法规中没有任何要求转让技术的规定。为“留住”让在华经营外商，针对产权保护力度不足，政策随意性大等投资者痛点，新外商投资法再一次明确国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，同时明确行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术，更好地回应了外国投资者对其知识产权保护问题和强制技术转让等问题的关切，有利于减少相关的国际争议。

二、外商投资准入前国民待遇+负面清单管理制度

在过去，外商在中国投资，虽然可以享有税收等政策，但进入中国却面临严格的限制和门槛。新外商投资法强调“准入前国民待遇”，就是在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;外国投资主管部门仅对特别管理措施目录(也即“负面清单”)列明领域内的投资实施准入许可，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。这是我国自上海自由贸易试验区开始的外资管理模式探索。我们期待这样的制度将为绝大部分的外资进入中国免除审批方面的负累，大大加快了流程，也使得外商投资更为便捷。

三、不再明确将协议控制(即VIE架构)界定在外商投资的范围内，但同时又增加了兜底情形

《外国投资法草案》第15条明确规定，“本法所称的外国投资，是指外国投资者直接或者间接从事的如下投资活动:……(六)通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”。VIE(Variable Interest Entities)架构，也称为“协议控制”/“合约安排”，即不通过股权方式控制境内运营实体，而是通过签订各种协议的方式实现对境内运营实体的实际控制和合并财务报表。该条款将VIE架构明确纳入外国投资的监管范围内，在当时引起了包括香港证监会和香港联交所在内的境外监管机构的高度关注，香港联交所已要求每一家以VIE架构申请上市的申请人均在招股说明书中详细披露《外国投资法草案》可能对VIE架构造成的影响和相关风险，并要求申请人的中国律师出具明确的法律意见。而根据新外商投资法，外商投资所包括的情形中，并不包括“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”，而是保留了一条兜底条款即“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”。